粵深測檢測（東莞）有限公司

國家實驗室資質CNAS資質編號LXXXX(批準中），省級實驗室資質CMA資質編號202519010337

實驗室地址：廣東省東莞市厚街鎮莞太路厚街段216號203室

為進一步優化兩用物項出口管制海關質疑工作，根據《中華人民共和國海關法》《中華人民共和國出口管制法》《中華人民共和國兩用物項出口管制條例》等規定，現就有關事項公告如下：

一、出口貨物發貨人未向海關交驗由國家出口管制管理部門頒發的許可證件，海關有證據表明出口貨物可能屬于出口管制范圍的，應當向出口貨物發貨人提出質疑，并制發《兩用物項出口管制海關質疑通知書》（附件1）。

二、出口貨物發貨人應當自收到《兩用物項出口管制海關質疑通知書》7個工作日內按要求提交下列材料，材料需加蓋公章并對真實性負責：

（一）紙質報關單；

（二）出口貨物合同；

（三）情況說明（載明貨物的性能指標、主要用途以及認為不屬于出口管制范圍的理由等）；

（四）檢驗檢測報告等有關技術資料；

（五）根據監管需要，海關要求提交的其他材料。

材料為外文的，還需提供中文翻譯件。

三、收到出口貨物發貨人提交的材料后，海關依法進行判定或提出組織鑒別，根據下列情形分別依法處置，并制發《兩用物項出口管制海關質疑/組織鑒別結果告知書》（附件2）。

（一）判定無需辦理兩用物項許可證件的，通知企業辦理后續手續。

二）判定需要辦理兩用物項許可證件的，出口貨物不予放行，并按規定處置。

（三）無法判定是否屬于兩用物項的，依法向國家出口管制管理部門提出鑒別申請，并根據鑒別結論依法處置。

四、鑒別或質疑期間，海關對相關出口貨物不予放行。

我國對兩用物項實行出口管制。兩用物項是指既有民事用途，又有軍事用途，或者有助于提升軍事潛力的貨物、技術和服務，特別是可用于設計、開發、生產或者使用大規模殺傷性武器及其運載工具，包括相關的技術資料等數據。若擬出口貨物屬于兩用物項的，應當申請《兩用物項和技術進出口許可證》。

《出口管制法》第十九條第二款規定，出口貨物的發貨人未向海關交驗由國家出口管制管理部門頒發的許可證件，海關有證據表明出口貨物可能屬于出口管制范圍的，應當向出口貨物發貨人提出質疑；海關可以向國家出口管制管理部門提出組織鑒別，并根據國家出口管制管理部門作出的鑒別結論依法處置。在鑒別或者質疑期間，海關對出口貨物不予放行。

商務部在履行兩用物項出口管制職責時，面對疑似受管制的出口貨物，會啟動組織鑒別程序。相關鑒別部門則會結合貨物申報信息、相關單據及產品特性等，評估出口貨物是否可能屬于管制范圍。

涉兩用物項行政處罰案件屢見不鮮，同時，因無證出口兩用物項被刑事立案、審查起訴甚至判處刑罰的案件也時有發生。不過，目前公開的刑事裁判文書相對有限。以(2022)云28刑初2號刑事判決書為例，從現有的刑事認定情況來看，出口貨物是否屬于兩用物項，主要是由海關委托相關檢測機構出具鑒定意見予以認定。

《刑事訴訟法》第一百四十六條規定，為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。如此看來，海關緝私部門確實有權自行委托鑒定機構對兩用物項予以認定。不過，需要進一步思考的是，海關緝私部門在辦理此類刑事案件時，是應當根據《刑事訴訟法》第一百四十六條自行鑒定，還是應當引用《出口管制法》《兩用物項出口管制條例》《兩用物項和技術進出口許可證管理辦法》等法規提出質疑、組織鑒別，抑或是海關可自由選擇適用的依據？問題由此開展。

海關認為出口貨物可能屬于兩用物項，應當遵循前置法的規定，其僅有權向出口貨物的發貨人提出質疑以及有權向商務部提出組織鑒別，而不能自行判斷或者委托其他機構進行鑒定，理由如下。

（一） 基于法律規范體系的考察

根據《出口管制法》第十九條第二款、《兩用物項出口管制條例》第二十二條、《兩用物項和技術進出口許可證管理辦法》第九條，如出口貨物的發貨人未交驗《兩用物項和技術進出口許可證》，海關有證據表明出口貨物可能屬于兩用物項出口管制范圍的，應當向出口貨物發貨人提出質疑，進出口經營者應按規定向相關行政主管部門申請進口或者出口許可，或者向商務主管部門申請辦理不屬于管制范圍的相關證明。同時，海關可以向國務院商務主管部門提出組織鑒別，并根據國務院商務主管部門作出的鑒別結論依法處置。將上述流程可視化為下圖。

關于出口貨物是否屬于兩用物項，海關僅有權向出口貨物的發貨人提出質疑，并有權同時向商務主管部門提出組織鑒別，但最終應由國務院商務主管部門進行審查認定或者組織鑒別，就涉案物項是否屬于兩用物項進行判斷。由此可見，海關并不具有對兩用物項進行判斷的權限，也就無權自行委托其他鑒定機構進行鑒定。

海關在辦理走私刑事案件的過程中，通常需要根據《刑事訴訟法》第一百四十六條委托海關技術中心或者其他檢測鑒定機構進行鑒定，此為司法鑒定，包括對涉案貨物的種類、品質等進行鑒定，也包括對實物證據類如聊天記錄的提取等進行鑒定?！缎淌略V訟法》《司法鑒定程序通則》等規定是適用于所有刑事案件的一般性規定，走私案件也可適用。

走私案件的鑒定中也存在著一些特別規定，有特別規定的，海關需要適用特別規定。比如根據《關于發布進口貨物的固體廢物屬性鑒別程序的公告》，對于海關發現進口貨物疑似固體廢物的，可以委托從事固體廢物屬性鑒別的專業技術機構開展屬性鑒別，此為固體廢物的鑒別。又如，根據《關稅法》《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(法[2002〕139號)，在涉稅型走私案件中海關對偷逃的應納稅額進行核定，出具核稅證明書。無論是固體廢物的鑒別，還是偷逃應納稅額的計核，所出具的結論文書等均屬于司法鑒定，但是需要依據特別規定的由特定機構根據特定程序進行。由此，兩用物項也應當遵循《出口管制法》等的規定，由商務部進行認定或者組織鑒別。

基于沖突規范解決機制的檢視

觀點認為，在涉走私兩用物項刑事案件中，海關既可以依據《刑事訴訟法》委托鑒定機構進行鑒定，也可以依據《出口管制法》等的規定向商務部提出組織鑒別。不過，如果基于沖突規范解決機制，在兩個法律規定不一致時，應當適用特別法優于一般法、新法優于舊法的原則確定規范適用，由此上述觀點難以證立。

《刑事訴訟法》《出口管制法》均為全國人大常委會制定，不過，一者，《刑事訴訟法》的規定是在所有刑事訴訟案件均可適用的一般規定，《出口管制法》的規定則為僅適用于兩用物項出口相關問題的特殊規定；二者，《刑事訴訟法》于2018年完成第三次修正，《出口管制法》則是在2020年發布、實施的，前者為舊法，后者為新法。根據《立法法》第一百零三條，應當適用《出口管制法》的規定，由商務部對兩用物項進行審查認定，必要時進行組織鑒別。

基于法秩序相統一理論的思考

在法秩序統一理論的場域下，刑事法與前置法的實體法銜接問題已有充分討論，學界普遍采行緩和的違法一元論立場，主張“一般違法性+可罰的違法性”的二重判斷構造。不過，這一理論范式在程序法層面卻呈現研究空白。必須指出，作為整體的法秩序不僅包括實體法，也包含程序法。特別是在行政犯的場域下，刑法居于從屬地位、后置地位，需要具備前置法的違法性才能進一步考察行為的刑事違法性，而這一判斷不僅包括實體問題，也包括程序問題。

走私犯罪是典型的行政犯，《刑法》并未規定走私行為的構成要件，關于走私的判斷應當回歸到《海關法》第八十二條予以認定?！缎谭ā芬参匆幎▋捎梦镯椀臉嫵?，對于兩用物項的判斷，既需要按照《兩用物項出口管制清單》《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》規定的商品描述等內容對貨物是否屬于兩用物項進行實質認定，也應當遵循其規定的程序。刑事追訴程序的啟動須以前置行政調查程序的完成作為必要條件，這不僅體現為對涉案行為行政違法性的確認，更要求相關物項的鑒別必須具備《刑事訴訟法》所規定的證據資格。如，進一步判斷是否構成走私犯罪（刑事實體法）、相關鑒別結論是否具備證據資格等（刑事程序法）。

海關在履行進出口貨物查緝工作的職能時，通常是先發現異常情況，對異常情況進行調查，進一步去判斷是進行行政處罰還是刑事立案，進而形成不同的處理路徑。而對異常情況的調查尚處于行政程序當中，也就應當遵循法定的調查程序。同理，海關發現出口貨物可能涉及兩用物項出口管制，需要先通過行政調查程序進行初步調查，那也就應當遵循行政調查程序的規定。

無論是從規范體系還是法理依據出發，出口貨物是否屬于兩用物項的判斷均應當遵循前置法的實體法規范及程序法規范。即，海關認為出口貨物可能屬于出口管制范圍的，僅有權向出口貨物的發貨人提出質疑以及向商務主管部門提出組織鑒別，而不能自行判斷或者委托機構進行鑒定。

在兩用物項的相關規定和制度尚不完善的情況下，對于日益增多的涉兩用物項案件，全都由商務部進行認定可能面臨不現實、不經濟、不可行的質疑。不過，經濟效益上的質疑不應該帶來合法性的妥協，而應當推動制度、規則的健全。未來兩用物項的鑒別可以參考固體廢物的鑒別，由主管部門推薦鑒別機構并制定鑒定程序，海關可以據此委托特定機構進行鑒別。但在此之前，法定程序不應突破。

無法判斷時的業務咨詢函

如果經過仔細比對，企業仍無法確定貨物是否受管制，切忌猜測或冒險。正確的做法是通過商務部業務系統統一平臺向商務部提交正式的書面咨詢，說明擬出口物項的技術指標、主要用途以及無法判定的原因。取得商務部業務咨詢函，即可據此辦理通關。

兩用物項相關技術、軟件與“視同出口”

1、管制范圍遠不止實物貨物，還包括無形的技術與軟件，例如產品設計圖紙、工藝參數、源代碼以及遠程技術支持等。

2、還需特別注意“視同出口”情形：在中國境內向非中國籍人員或組織提供受管制的技術，也等同于出口，需要許可。例如，外籍工程師參與國內涉及管制技術的研發項目，就可能構成“視同出口”。

重點防范：“知道或應當知道”的兜底條款

1、除了對照清單，企業還承擔著更主動的合規義務。根據法律，即使貨物技術參數未明確列管，但如果出口經營者 “知道或者應當知道” 該物項可能用于危害國家安全、大規模殺傷性武器或恐怖主義目的，也必須申請許可。

2、以下是一些可能觸發的情形：

客戶背景異常：

客戶從事軍工、核能等敏感行業，卻聲稱采購用于普通民用。

交易結構異常：

要求將貨物運至與其經營地址不符的第三國，或通過多層復雜中間商交易。

技術需求異常：

客戶對非民用級的高性能指標表現出不合理興趣，且無法解釋具體用途。

拒絕配合盡職調查：

客戶拒絕提供或提供虛假的最終用戶和最終用途信息。

一旦出現這些信號，企業必須暫停交易，進行深入調查并履行報告義務。

兩用物項判斷的法則：以技術參數為標尺進行比對

1、技術參數是判斷兩用物項的核心，決定了產品是否達到管制的性能閾值。

2、判斷的起點和核心是比照《清單》中的技術參數。例如，商務部對“人造石墨材料及其制品”的管制標準是同時滿足高純度（>99.9%）、高強度（抗折強度>30Mpa） 和高密度（>1.73克/立方厘米） 三項指標。只要其中一項不滿足，例如人造石墨粉不具備抗折強度，就不屬于管制范圍。

3、企業必須建立“技術參數底稿”制度，由研發部門詳細記錄產品的關鍵性能指標，并與《清單》逐條比對。

什么是兩用物項及管制清單

1、“兩用物項”是指既有民用用途，又有軍事用途或可用于大規模殺傷性武器及其運載工具的貨物、技術與服務。

2、國家對此類物項的出口實行清單管理。判斷的唯一法定依據是《中華人民共和國兩用物項出口管制清單》及商務部發布的相關管制公告。